与部分学人公开置疑法律学科的科学性质相对应的另一方面,是一种更可悲的局面。近百年来,中国法学变革的一个主要途径是接受和消化吸收西方的法学知识,学习和掌握西方人看法律的“正当的思维方式”,这种“正当的思维方式”又以法学原理的形式植入中国。所以,概念法学之风盛行,且代代相袭至今,也就不足为怪了。在法理学教科书中,在处理法律运行的问题上,人们看不到法律所对应的社会实际上是什么样子,是按照什么样的规律运行的,看不到法律与社会的复杂关系及理论分析,只看到了对于法律事物如犯罪、权利、义务等现象的概念和特征的超历史的抽象把握。这种“法律科学”与其说是科学,不如说是法律的“应然之理”。这种不把握“规律”的学问何以成为“科学”?中国法理学虽然表面上不乏对“科学”与“规律”字眼的崇敬,却缺乏却一种内在的科学精神与气质。中国法理学当然不需要以“科学”自居,却需要内在地回归科学(7)。
二、当前法理学的三种倾向
当前中国法学界,存在着三种倾向的法理学。一种是价值--启蒙倾向的法理学,一种是注释倾向的法理学,第三种是依稀存在、却已褪色得比较模糊的实证--规律倾向的法理学。我认为,针对当今中国法学研究的现状,应该特别提倡最后一种法理学,即实证--规律倾向的法理学。
首先,我不主张过份提倡价值启蒙倾向的法理学。启蒙倾向的法理学在中国兴起,有着深远的社会历史背景。自20世纪最后20年起,中国重新走上了追寻法治的道路。在社会民众对民主法治理想十分生疏的情况下,法学界自然承担起了输入先进文化、呼唤真理的思想启蒙的重任。这种情况的出现是可以理解的。正是在这样一种背景下,当代的中国法理学弥漫着一种理想主义气息,即使在它的某些批评者那里也是如此。法学家们过度关注价值、理想、信仰与启蒙,为此倾注了巨大热情,唯独缺少了某种实证根基。比如,笃信法治的学者们连篇累牍地论证依法治国的正当性,把中国的政治清明与长治久安全部寄托于法治国家的理想,正如上世纪初民国前后人们把希望都付诸宪政一样。权力分立、程序价值、司法独立、守法精神,一切能够承载法律理想的信念均频繁不断地跃然纸上,仿佛依靠和灌输这些信仰就能够培养出年轻学子的正义信念与科学精神,仿佛高歌信仰就能够让中国驶入理想之邦。如果现实与这些信仰不相符合,人们就会说,这是因为中国没有实行权力制约,民众缺乏法律意识,法律对程序价值重视不够,法院缺乏独立地位。这些正确的话语重复太多了。也许,中国的现实离这些法律理想虽然遥远,只要我们坚持不懈地重复宣传,总会让多数人信奉,真理还怕重复吗?然而,在奔向法治目标的漫漫旅途中,除了絮絮叨叨地重复着奔向目标的口号外,人们还能够做些别的什么?价值启蒙倾向研究的动机是好的,但这种法理学是否能够真正承担启蒙的重任,是否能够避免重蹈价值独断的旧路,令人怀疑。在20世纪的中国,人们热切呼唤法治,却在身边的许多社会情景中依然无奈地承受“人治”之治;人们每每高论社会变革之关键所在,却在影响乃至决定当前千万人实践行为的方针纲领中经常看到“绕着走”的情景;人们为改革进程设计出了理论上的种种完美快捷的路径,却发现实践中的改革行动总在受着另外一些规律的制约,总是缺乏实现改革“直通车”的条件与土壤。这是100多年来中国社会情景的特色,也是当前的社会情景。罗素曾言,在先进国家里,实践产生理论;在落后国家里,理论产生实践。换言之,在中国这个依然被视为“落后”的社会中,只要中国依然“落后”,就总会有理论走在实践前面的情况。这种远远走在实践前面的理论,又经常地、必然地是某种关于价值与理想的理论,是关于批评落后现状的理论。因为,只有描绘行动准则而不揭示行动规律的理论,才会显得“超前”和高不可攀,而注重揭示行动规律的理论是不存在超前问题的。然而,历史经验表明,过于理想化的理论设计并不总是有益的,不应该让理论太“理想”,在实践“前面”走得太远。应该适当地回过头来,看看我们“背后”的实践是一种什么样子,在受着什么样的因素制约,存在着什么样的制约人们行为选择的现实因素与规律。思考一些如何才能让社会向前走和怎样才能向前走的问题?一句话,关怀实践,就应该关怀对于实践的实证性研究。
第二、我不主张过份提倡注释倾向的法理学。对于注释倾向的法理学研究,我也乐意把它称之为职业培训倾向的法理学。所谓注释性的、职业培训倾向的法理学,是指有着服务实践的异常强烈机动、在知识结构上向部门法学靠拢的法理学倾向。这种法理学并没有太多公开的理论口号与鲜明主张,却在实际教学中普遍存在。在目前流行的各种法理学教科书中,有着众多的实用法律常识的内容。比如,如何区别违法与犯罪的特点,当代中国的立法程序有什么内容,什么是法律关系、法律事实,中国司法运作的原则要求与分工体制等等。这些内容与其说是靠近部门法,不如说是照搬部门法的知识。上述这种实用化的倾向依然令一些学者不满足,他们深恐实际部门中的法官、检察官员和其它社会成员认为法理学没有实用价值,他们不甘心法理学无能象其它部门法学那样直接应用于社会实践,为社会指点迷津,力图在法理学教科书里添加更多实用性的法律知识。我自然不反对法理学关注实践,我只是认为,法理学作为一门理论学科,它对于实践的关注不应该等同于对职业技能的关注,不应该等同于重复部门法的知识或是为其作铺垫。法理学尤如物理学领域的普遍物理学,是一门理论学科,而不是应用性学科,更不是工匠的知识手册,否则就偏离了一门理论学科的功能定位。
第三、我主张实证--规律倾向的法理学。理由很简单,只有把握规律,人们才能把握命运,把握中国法律的未来。在相对主义思潮盛行的时代,把握规律的抱负显然有点不合时宜。人们会问:事物有规律吗?人的认识能够把握规律吗?这种发问不仅出自一些国内学者,更曾经自出那些对自然规律有深刻洞察的大科学家。然而,从对客观世界的了解中,从对人类历史的了解中,从对中国近现社会与法律演变的认识中,我深信,社会与法律都是有规律的。规律即命运。它是一种必然性,不是一种单一的必然性,而是各种自然的、社会的事物之间的相互必然性,是各种联系相互作用中所呈现出的方向。人类是这幅庞大的因果关系网格中的一个因素,是一种能动的因素。我们通过自己的实践选择在其中游鱼穿梭,实现我们的自由意志。这是一种古老的信念,是在经典物理学和受它鼓励的其它诸学都曾经信奉的信念,也是在现代科学----从宇宙演变学说到耗散结构理论,从研究个体行为的心理学到研究群体行为的社会科学及历史理论----之中反复得到验证的一种信念。在上个世纪的大部分时间里,中国的法理学也曾坚守过这样一种信念,但那是一种僵化与盲从的坚守。后来,由于众所周知的原因,坚守的力量趋于瓦解了。法理学需要以新的知识结构和新的知识处理方式重新确立这种信念。
主张实证--规律倾向的法理学,当前更多是针对价值--启蒙倾向的法理学。中国需要启蒙,但启蒙的最有力武器不一定是宣称某种观念正确。观念的正确,最终依靠的是它确定不移的必然性!法理学就是要研究这种必然性。亚里士多德在二千多年前就清晰地论证过“众人之治优于一人之治”、“法治优于人治”的思想,为什么这样一个看似简单的道理在此后2000多年的历史进程里没有得到实现呢?法治为什么具有正当性呢?难道仅是依靠某种理论和逻辑的力量吗!在今天的人们看来,“义务本位”的法律是如此明显地逊色于“权利本位”的法律,为什么在2000多年的人类历史中依然畅行无阻呢?离开了具体的历史条件和规律,法理学还能拿出什么样的更有力的说明呢?花朵所以美丽,是因为它扎根于营养丰富的泥土里,否则只能是精神病者的幻影;法治所以值得崇信,是因为它有着生活的必然性与历史的必然性在其背后作为一种支持与支撑,否则也只能是柏拉图的“理想国”。法理学不应该只提供鲜花而不提供土壤,不应该只提供目标而不指明路径,不应该只提供理想而不说明理想之路处于何方。
理想主义的价值启蒙学者经常引用庞德(RoscoePound)说过的一句话:“价值问题虽然是一个困难的问题,但它是法律科学所不能回避的”(8)。
翻阅有关庞德学说的文献,人们可以看到这样一段关于庞德思想的更完整表述:
第一,研究法律制度和法律学说的实际社会效果。
第二,为准备立法进行社会学的研究。……单纯地对各种法律本文进行比较和考虑这些法律内容是否合乎抽象正义是不够的,更重要的是要研究这些法律的社会作用及其实际效果。
第三,研究使法律实效生效的手段。……必须注意法律的作用,必须研究它的运用。法律的生命就在于它的适用和施行,因而迫切地需要认真地、科学地研究如何使大量的立法和司法判例得以生效。
第四,法律研究的方法应该是,既对司法、行政和立法以及法学的活动进行心理学的研究,又要对理想的哲理进行研究。
第五,对法制史应进行社会学的研冗,即不是仅仅研究法律原理如何演变,……还要研究这种法律原理在过去发生了什么社会效果以及如何发生的。……(1)过去的法律怎样在社会、经济和心理等条件下成长以及成长到什么程度;(2)法律怎样使自己与这些条件相适应;(3)如果现在我们以过去的法律为基础,或不以它为基础,又会产生什么样的结果。
第六,承认对法律规则分别情况加以适用的重要性,即力求对各个案件都能正当、合理地予以解决。……为此,需要研究依不同情况适用法律的制度,包括对司法活动和行政活动之间的关系的研究。
第七,在普通法法系国家中司法部的作用。在美国,司法部的作用仅限于向国家官员提供法律咨询,在民事案件中代表国家,在刑事案件中提起公诉等。但这一部门却井不研究以下这些重要问题,如:法律制度的作用;法律的适用和施行;判决是否公正及其理由;不断出现的新情况及其应付办法;立法是否符合其目的及其原因;等等。因此,司法部门也就无法向制定和执行法律的人提供专家的、明智的指引。
第八,“所有以上各点都是达到一个目的的手段,即力求使法律秩序的目的更有效地实现”(9)。
人们从庞德上述的所谓社会学家研究纲领中能够读出什么呢?如果没有误读的话,这里至少包含了与价值研究并重的另外一种非常重要的东西:一种实证研究的“科学精神”。中国法理学缺乏的正是这种精神。
三、法理学如何走向科学:研究支配世界和中国法律命运的规律
中国法理学应该面向世界,从普遍的角度研究人类社会的法律生活,同时,它也无法摆脱对特定时空背景下的本国法律命运的特殊关注。我们面临的难题是,法理学应该如何关注中国法律的命运?法学界提出的方案是推进法治,实行依法治国。为此,法学界以呼唤法治为己任,反复证论法治与市场经济、法治与民主政治的关系。这种论证似乎也有必要。然而,它无法直面当前中国法治的矛盾,因为当今的中国法治既没有成熟的市场经济为基础,也没有完善的民主政治为前提和保障,有的只是同样不完善的法律建设,市场经济和民主政治,有的只是不完善的法律与同样不完善的市场经济和民主政治共同生长。所以,法理学面临的难题,不完全是论证法治如何好,更多地是要研究如何在市经济和民主政治的多重建构过程中推进法治,如何在从计划经济到市场经济、从政治集中制到民主政治的过程中实现法治。一句话,法理学面对的问题,不是法治如何好,而如何实现法治,如何尽快地、以较小的成本和代价实现法律的转型。
为此,法理学要研究法律演变的规律,研究世界范围内法律演变的普遍规律,研究世界普遍规律支配下中国法律演变的特殊规律,研究影响和支配现代社会法律运行的现实规律,研究已经成为过去但依然影响和制约我们生活的历史规律。
首先,研究世界范围内的法律演进的普遍规律。什么是世界范围内的法律演变的普遍规律?从哪里寻找世界范围内法律演变的普遍规律?凭我们目前的知识,似乎很难一下子把说它清楚,更难寻求到一个简洁确定的公认“定律”。这个问题所包含的内容与线索是太多了,我们已掌握的东西及前人的成果又颇显不足。
说到世界范围内的法律演进的普遍规律,中国学者最容易想到的应该是马克思主义的唯物史观。它涉及到社会发展动力问题(自然也包括法律的发展)。尽管在哲学界及其它社会科学领域,对唯物史观特别是其中的生产方式与社会发展问题,存在着许多争议且亟待更新发展的东西,但不同经济发展阶段的法律所呈现出来的巨大差异,以及这种差异背后的经济发展的规律性却是不容置疑的。唯物史观中所涉及的跨学科难题似乎不是法学界力所能及,也不必由法理学界倾力关注。但法理学也不能淡然漠视,无所关心。在法学领域,对于法律自身的发展规律,古今中外的思想家、法学家也从不同角度有所揭示。大家较为熟悉和公认的,如梅因提出的各民族法律遵循从习惯到习惯法、再到成文法的发展阶段的思想,就是从法律形态角度揭示了法律演进的重要特征。类似的前人成果很多,对于中国法理学来说,关键在于如何把过去多年所遵循的唯物史观中的合理内容与唯物史观之外的有益成果结合起来,同时把法学知识视野从目前的主要局限于中国及欧美的范围扩展到世界各国的法律发展,由此构建出法理学关于法律发展的基本理论。
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