就过去几十年的中国情况而言，还有一类改革是社会民间力量无法自行完成的。比如，中国传统国有企业进行改革，由于有着一整套方方面面的制度和环境限制，即使存在着巨大的现有制度内无法实现的“外部性”收益，企业也无法自己实现企业制度改革，只能等待着政府的力量推动。因为，由于体制僵化问题和机制问题，国有企业的领导人没有力量克服进行制度创新所必须付出的巨大成本，他们（多数人）也没有这种动力。毕竟，国有资产不是个人的资产，多数人的觉悟是有限的，不十分高的。又由于中国的体制僵化的矛盾尚未发展到极点，众多的个人仍然能够在这种体制下维持着基本温饱的生活，依靠许多分散的个人去推行和实现制度创新，或是联合起来要求和推动政府进行制度创新的条件尚没有形成。所以，只有当中国新一代领导人在世界现代化流潮的挑战面前产生了危机感，决心以政府所掌握的政治和社会资源推进改革时，中国才走上了制度创新和法律变革的道路，走上了一条政府推进型的法治道路。

　　从历史上看，只要有一个强大的、对社会实行全方位管理控制的政府系统的存在，社会演进型的、民间性的制度创新活动都不可能独立成为法制发展的主要动力。凡是社会演进型的、民间性的制度创新活动能够独立成为法制发展的主要动力的地方，不是政府权力衰败，就是政府权力已经得到了比较有效的控制和制约。这恰恰都不是中国目前的情况，也是近期内不可能出现的状况。由此我们可以理解，为什么中国客观上选择了“变法模式”，走上了由政府通过政策法律推行社会变革的、强制性的制度变迁道路。

　　三、政府推进型法治道路与时间因素：时间上的紧迫感

　　中国所以走上了政府推进法治的发展轨道，从另外一个角度说，就是时间问题。简单地说，中国目前恰恰最缺少的就是时间，是时间上的紧迫性决定中国要尽快建立新的社会经济政治秩序，以实现国家的赶超目标。因为，中国法治本土资源的贫乏决定我们只能更多地借助学习手段、借助强制性制度变迁的手段，而无法更多地借助于传统。这也是一种近期内无法改变的现实。

　　毛泽东曾经说过，如果没有帝国主义的侵略，中国也会从封建社会逐步过渡到资本主义社会。然而，接受了中国封建社会处于长期停滞和“治－乱”周期反复的观点的人可能会想到，凭着中国封建社会靠内部动力，自发演变进入资本主义也许是可能的，但恐怕要再经过上百年甚至几百年的时间过程。问题在于，自近代以来，人类历史从一种“孤立的民族史”向“世界史”转变，从一种各自独立隔绝的、地域性的历史向相互作用和各文明相互冲突历史转变，中国也被迫卷入世界近代化的进程中来。要摆脱西方文明的冲击、回应挑战，就必须奋起直追。这种奋起直追首先表现在经济方面，表现为经济发展速度问题，由此，又决定着法律变革的步伐。如果经济不能在较短时期内缩小与发达国家的差距，而是长期落后于西方强国，甚至落后于亚洲的邻国与邻近地区（如台湾），中国政府的合法性基础何在？社会主义的旗帜还如何高举？所以，时间问题至关重要。经济发展问题是如此，现阶段以经济改革为主线的法制改革也是如此。

　　从时间角度提出的问题是，我们是应该在一个较短的时间过程中尽快建立起一种新的行为规则和新的社会秩序，还是把这种过程尽量放慢些？是应该通过一些适当“超前”的制度规则来“强制性”地推行新秩序，还是让制度规则随着社会经济条件的成熟自然地生长出来？很显然，在时间的压力面前，中国只能选择前者。除了尽快发展经济并相应地建立与市场经济相适应的法律制度，以保证国家实现经济赶超之外，我们（中国）没有别的选择。也就是说，在时间的压力面前，“变法”模式恐怕是中国法制改革的可行的最佳选择。

　　我们注意到，西方法治近代化无疑是一个相对从容的过程。在西方国家中，法治传统或相当一部分法律制度是在社会生活中自然发生、演化形成的。原先西方社会中一些不适应现代市场经济的法律制度在长期的实践中，在“经济人”追求财富最大化的活动中不知不觉地被改造了、废除了。因此，即使当西方国家政府颁布有关的法律规则或进行法典化的时候，其法典内容中的很大部分是对已通行于市民社会中的习惯性制度的认可〔6〕。

　　换个角度说，西方法治近代化中缺少一种人为的时间观念。它是一个不知不觉的过程，是在一个自发无意识的过程中完成了或是成就了一个被后人称之为法治近代化的东西。没有人为的时间观念就没有紧迫性，一切都取决于自发的成熟起来的利益要求的主动性，一切都是成熟的产物。这是一个比较“萧洒”的过程，虽然有奋斗、流血、牺牲，但那都是为了局部性的或团体性的自我利益，阶级的自我利益。斗争胜利了，权利赢得了，仍旧正常地生活，等待有了新的权利要求，就再去奋斗，甚至再去流血，直至再次胜利，并享受胜利果实。

　　相比之下，中国的法治现代化过程中存在着一个很强的人为的时间观念。当西方国家迫使中国卷入世界近代化进程中，中国社会内部的近代性因素极为缺乏。但由于外部压力与挑战的存在，中国无法等待社会近代性或现代性因素的成熟，而只能加速催化孕育出一个现代社会来，只能与时间赛跑。

　　于是就出现了许多在已往人类法制历史上并不多见的情况。虽然中国大多数人并没有很强的法律观念，但我们不能等待中国人的法律观念成熟生长起来再制定法律，要求人民遵守，而是借助于国家的力量开展大规模的、有亿万群众参加的普及法律知识的运动。虽然中国的大多数党政干部习惯于以权代法、以言废法，但我们不能等待党政干部自发地认识到并主动纠正自己的错误做法，而是采取国家最高党政要人听法制课的做法，率先垂范天下，通过国家领导人的不断的讲话、指示和国家的决定、决议，来要求各级党政干部要模范遵守宪法和法律。虽然我们还不具备运用法律手段调节社会生活各个方面的条件，但依然不遗余力地推行法制，以期实现从政策调节主导型的社会向法律主导的社会的转变。虽然我们已经制定的许多法律还未得到良好地执行和遵守，但我们还是制定了一个又一个的立法计划，推出一批又一批的新的法律，以期在十年至二十年的时间将适应未来社会经济发展的制度框架先期确立起来，尽管这样做的结果会在一定时期内造成书本上的法律效力与社会生活中的法律实效的严重脱节。所有这一切努力，从根本上说，都是为了与时间赛跑，加速社会经济发展和原有管理体制的改革，以期早日实现国富民强的宏伟蓝图，避免由于发展迟缓造成的在世界大国竞争日益激烈的严峻形势面前被动和落后。

　　可以假设一下，如果我们不争取时间，不能赢得时间，会出现一种怎样的后果。假设中国也能够比较从容地进行法制现代化建设，比较从容地培养人们的行为习惯，在时机完全成熟的情况下建构新的法律制度，让法律制度的变革与人们的行为习惯的演变呈现相互协调、适应的过程，这自然是最理想的。但是，经济发展的速度压力不允许我们那样。如果等待国家行政机关都有了依法行政的意识再制定行政法？等待企业有了环境保护意识再制定环保法？等待国家干部有了廉政意识再制定廉政措施？等待企业老板有了保护劳工权益的意识再制定劳动法？如果真是这样，中国的法治化进程恐怕目前还处于尚未启动状态，中国就有可能在国际社会中丧失生存的机会，就有可能在下一个百年史甚至更长的时期里重新接受被奴役、受欺辱的命运。这是国家所不能容忍的，说到底，是人民不能满意的，是熟知近代百年屈辱历史的中国人所无法接受的。所以，我们做出了加速现代化和加速推进法治的选择，走上了一条政府推进型的法制现代化之路。政府推进型法制现代化的基本特点，就是要在一个较短时间里，人为地甚至是强制性地完成社会制度变迁的过程。这也就是说，不能等待法制现代化的各种因素和条件都俱备了，不能等待法制的现代因素在社会生活中“自发”地演变出来。而是要在一个有限的时间里，把不俱备的条件尽量创造出来，把应该改革的东西尽量改革，把方方面面的工作立即有步骤、有计划地做出来。所有这一切，归根结底，都是因为由于外部挑战的压力，由于时间的压力。

　　从另一个角度讲，民间性的、私人性的制度创新行为，或是如西方新制度经济学所说的纯粹诱致性的制度变迁，是一个自下而上、从局部到整体的制度变迁过程，也是一个复杂的“谈判”和创新行为扩散过程。因为，一种地域性的制度创新行为要想向外扩展，成为全社会意义上的制度变迁的努力，必然要遇到其它众多社会组织对它的认同和模仿问题，需要有一个不断学习、说服与谈判的过程。所以，它需要更多的时间〔7〕，需要解决由分散性的社会民间改革所带来的诸种改革目标与模式之间的矛盾冲突，它们之间的统一问题不易在短期内解决。中国由于实际存在着一个完成现代化的总体时刻表，时间紧迫，政府不可能坐等漫长的社会演进过程为它送上遥遥无期的未来收益，必须选择能够实现赶超目标的政府“变法”模式，在改革目标选择与道路选择方面节省大量的精力与时间。这也是中国实行自上而下的政府推进型改革的一个重要原因。

　　从更广泛意义上看，许多发展中国家的包括法制现代化在内的社会现代化运动，都是在一种环境压力下紧急起动的，都存在着国内对于现代化的准备不足的问题，表现为传统社会与现代化要求的矛盾，传统社会中的可资利用的资源贫乏，法律制度落后。在这种情况下，要想迅速推进国家现代化，“睁开眼睛看世界”，学习西方，变法改革，是根本的建设途径。因为这种做法可以迅速学习到以前没有的知识，降低摸索成本，缩短时间过程，而且可以发挥“后发优势”，逐步实现赶超目标。属于这种现代化运动的内在组成部分的法制建设，自然也不能例外。

　　四、什么是最大的法治本土资源？

　　法治的本土资源，是一个很有意义的提法〔8〕。沿着这个思路分析下去，就会顺理成章地产生一个问题：政府推进法治所依靠的本土资源是什么？如果这个问题提得过大以至于不好把握讨论的范围，我们可以把问题再缩小一些，仅仅讨论一下，什么是政府推进法治所依靠的最大的本土资源？

　　其实，问题的答案可能是极为简单的。从现实中国国情出发，中国推进法治的最大的本土资源，就是中国的本土政治资源。所谓本土政治资源，大意是指一国领土范围内的可资利用的政治组织、政权效能及其社会基础和影响。当然，肯定还有更好的表述，或是更深一步探讨如何表述的必要，但这不是本文的力量所及。

　　从一些人们熟知的基本事实出发，我们可以简单说明一下，中国实行法治的本土政治资源大致有什么样的内容和意义。

　　中国拥有一个庞大且强有力的政治权力组织，5000多万共产党员集中了中国优秀人才的相当一部分，下至乡镇街道上至中央部门的党政组织仍然比较有效地治理着国家和社会生活的方方面面。各级党政部门具有仍然很强的社会组织能力、动员能力和推动能力。这是中外人士都普遍承认的事实〔9〕。

　　对于中国本土政治资源的优势，我们往往习以为常，甚至对这种优势的实际存在究竟是好事还是坏事也存疑虑。其实，放眼整个世界现代化进程，尤其是第三世界国家的现代化进程，我们可以发现，一个具有现代化意识的、强大而稳定的政府的存在，对于第三世界国家现代化的顺利进行，对于减少现代化进程中的社会代价与成本，是一个极为重要的条件，可能也是最关键的因素。正如亨廷顿先生早在六十年代就指出的那样，第三世界的现代化是一个充满动荡和激烈矛盾冲突的过程，有现代化意识的强大政治组织是推进现代化进程又保持其过程稳定的关键性力量〔10〕。许多第三世界国家在其政治和经济现代化进程中充满挫折和动荡，一个主要原因就是缺乏强有力的政治力量，各种政治势力不断分化、组合、流血冲突，包括法制现代化在内的整个现代化事业遥遥无期，可望而不可及。

　　对于中国的庞大且强有力的政治资源，不能仅从概念和字面上去理解，这种政治资源还内在包含着由政府掌握和支配的巨大的经济资源、知识资源。就法律生活而言，政府也掌握着各种正式的法律组织和通过各级城市和农村组织延伸到社会的民间生活的非正式法律组织。比如，我们不久前还拥有一支由100多万个人民调解委员会和近1000万名人民调解员组成的社会纠纷调解力量，他们在社会生活的最基层每调解600——700万件民间纠纷，防止“民转刑”和非正常死亡事件达十几万起〔11〕。据统计，在八十年代，我国民事纠纷调解与法院处理的比例是12：1〔12〕，人民调解制度每年解决的社会纠纷曾经是法院的 10多倍。目前，人民调解组织的作用削弱了，解决社会纠纷的数量在下降，但它仍然是一种重要的纠纷解决手段。这也是一支由政府所掌握的力量，是延伸到社会民间生活中的国家政治资源。所以，中国法制现代化的最大本土资源莫过于政治资源，莫过于政府力量。忽视了这个本土资源，法治本土资源问题的研究就会显得过于单薄。

　　所以，如果我们可以把中国的本土政治资源视为中国实行法治的最重要的本土资源，把本土政治资源视为中国现代化过程中的最重要的现实推动力量，那么，借助本土资源实行法治的最基本模式就只能是这样一种模式：政府推进型的变法模式。这可能是从本土资源角度立场出发得出的一个基本结论。当然，还可能有其它一些结论性的东西，如尊重历史的传统，尊重社会生活中的实际起作用的非正式规则，重视在创制正式规则的同时为“民间性”解决和“契约自由”留出应有的空间，注重强制性制度创新与诱致性创新的结合，注重纠纷解决方式的多样性，注重制度框架的正式统一确立与“细节”的灵活性。这些都是本土资源论启发人们想到的非常有实践意义的东西。同时，我们还应该注意到（或是警惕到），借助本土政治资源推进法治所可能产生的局限与弊端，注重对本土政治资源的改造和新的本土政治资源的“再造”，防止因不合理的政府偏好所可能导致的改革中断或停滞。也许，后者更关乎中国法治的未来前景。

上一页  [1] [2] [3] [4] 下一页